بحث مقدم الدورة التاسعة لمجمع الفقه الإسلامي تم فيه عرض المقالات المقدمة حول (المناقصات) ونقدها
بسم الله الرحمن الرحيم
قُدم في هذا الموضوع بحثان للأستاذين الشيخ الجواهري والدكتور رفيق المصري وسأحاول عرض البحث مقارناً ومعلقاً أحياناً بما لا يخرجني عن صفة العرض.
تعريف المناقصة
عرفها الشيخ الجواهري بأنها: «طريقة بمقتضاها تلتزم الأطراف باختيار أفضل من
(١٦٧)
يتقدم للتعاقد شروطاً».
وهذا الالتزام من الطرفين عقد مستقل يجب الوفاء به وربما أمكن إشتراطه ضمن عقد بيع المعلومات الذي هو طريق للدخول في المناقصة.
كما عرفها الأستاذ المصري: «طريقة نظامية لشراء سلعة أو خدمة تلتزم فيها جهة بدعوة المناقصين لتقديم عطاءاتهم وفق شروط ومواصفات لأجل الوصول إلى أرخص عطاء بافتراض تساوي العطاءات في سائر المواصفات والشروط».
والظاهر أن تعريف الأستاذ المصري يحتاج إلى اختصار كما أنّه يحصر التعهد بدعوة المناقصين وهو أوسع من ذلك.
ويركز الأستاذ على خصوص المناقصة التي تجريها الدولة في حين يطرح الجواهري البحث بشكل عام.
كما يتحدث المصري بشيء من التفصيل عن إجراءات المناقصة من قبيل:
تقدير القيمة التقريبية للتوريد أو الشروع، والتأكد من وجود الاعتماد اللازم في الموازنة ووضع المواصفات والشروط، والإعلان عنها.
ويتم تقديم الضمان الابتدائي مع العرض. وهكذا تشكل لجنة لفحص العروض والبت فيها فإذا وجدت العرض الأقل يرتفع عن سعر السوق فاوضت صاحبه ثم يتم اتخاذ قرار الترسية حيث يخطر المناقص لتوقيع العقد وتقديم الضمان النهائي.
ومن أهم المبادئ التي تقوم عليها: مبدأ المساواة - ومبدأ المنافسة.
ومناقصات قد تكون عامة يفتح المجال فيها للجميع أو محدودة لمصلحة ما وقد تكون داخلية كما قد تكون خارجية، وقد تكون علنية كما تكون سرية ويتحدث عن أسباب السرية ويناقشها.
(١٦٨)
وفي صدد توضيح هوية هذه الطريقة وتكييفها فنياً. يرى الباحث أنها تحتوي على عمليات متعددة فهي تتلخص بما يلي:
١ - الإعلان عن وجود عزم من جهة معينة لتأسيس مشروع معين أو شراء سلعة موصوفة على طريقة المناقصة.
٢ - يشترط لأجل الاشتراك في العملية شراء المعلومات، وهذا عقد مستقل قبل الدخول في المناقصة.
٣ - كما يشترط في عقد شراء المعلومات تقديم خطاب ضمان ابتدائي يدفعه البنك إذا رست المعاملة على أحدهم ولم يتلزم بها.
٤ - يبدأ عقد المناقصة من حين النداء أو التحرير حيث يتم الإيجاب وتكون الكتابة بالتقبل هي الإيجاب إلاّ أن كل تقدم بسعر أقل يسقط الإيجاب الأول ولا يتم العقد إلاّ بعد رسو المعالمة على الأقل من غيره وحصول القبول.
كما يطرح سير آخر بجعل التزام الداعي إلى المناقصة قبولاً متقدما وتقديم العروض إيجابات متأخرة، وإذا كانت الطريقة الأولى سليمة فإنه يشكل على الثانية بأن قيمة المشروع كانت مجهولة عند القبول المتقدم ولكنه يرد عليه بأن مثل هذه الجهالة ليست مما يضر بالعقد، وإن أمكن تحقيق قبول أثناء رسو المعاملة للتخلص من هذا الأشكال.
هذا وقد جاء في البحثين تحديد للفرق بين عقد المناقصة وعقد المقاولة لانجد داعياً للتطرق إليه إذ المهم هو التكييف الفقهي لهذه العملية إلاّ إنه ومن باب التقديم وذكر الممائل تم التعرض للمزايدة.
وهي أن يعرض البائع سلعة على عدة شارين يتزايدون في الثمن حتّى يتفق مع أكبرهم ثمناً.
(١٦٩)
وعقد المزايدة جاء الكلام عنه في كتب السنة والفقه.
قال عطاء: أدركت الناس لا يرون بأسا ببيع المغانم فيمن يزيد.
وعن أنس بن مالك أن رسول الله - صلى الله عليه وآله - باع حلساً (كساء لظهر البعير) وقدحا وقال من يشتري هذا الحلس والقدح؟ فقال: رجل: اخذتها بدرهم فقال النبي - صلى الله عليه وآله ـ: من يزيد على درهم؟ من يزيد على درهم؟ فأعطاه رجل درهمين فباعهما منه (رواه أحمد وأصحاب السنن).
وقد ذكر العلماء أن موضوع سوم المؤمن على أخيه لا يأتي في المزايدة إلاّ أن النجش يأتي هنا وللمجمع قرار في المزايدة يجيز طلب الضمان ممن يريد الدخول فيها مع إعادته إلى كل من لم يرس عليه العطاء ويحسب الضمان المالي من الثمن لمن فاز بالصفقة ولا مانع شرعاً من استيفاء رسم الدخول لكونه ثمناً له. والمناقصة عكس المزايدة إلاّ أن هناك كلاماً في الموجب الذي قيل عنه أنّه المتقدم بالعطاء.
فالموجب في عقد المزايدة هو المشتري وفي المناقصة هو البائع إلاّ أن الشيخ الجواهري ركز على جعل الموجب في المزايدة أيضاً هو البائع لأن المشتري فيه يمتلك بثمن معين وهو يملك ثمنه للغير ولكن تبعاً لتمليك الغير سلعته إياه فتمليكه تبعيُّ فهو قابل قدم قبوله بلفظ اشتريت مثلاً.
وبالنسبة للمناقصة فإن المتقدم بعرض سلعته أو عمله بثمن معين هو الموجب إلاّ أن العارض الثاني (الأقل عرضاً) يسقط الإيجاب الأول ليحل محله بعد أن التزم الداعي إلى المناقصة باختيار الأفضل فيكون ملزماً بالعرض الثاني ومعرضاً عن الأول.
هذا وقد ذكرت هنا أنواع للمناقصات من قبيل:
١ - مناقصات البيع والشراء وهذا هو بيع الكلي المضمون حالاً.
(١٧٠)
٢ - ومناقصات الاستصناع والسلم.
٣ - ومناقصات عقد الإجارة لإنشاء مشروع معين على أن تكون مواد المشروع من الجهة الداعية للمناقصة ومناقصات الاستثمار الشاملة لعقد المضاربة والمزارعة والمساقاة إذ يعلن الداعي عن رغبته في التعاقد مع من يتقدم للشركة معه في الربح.
ولما كان هناك التزام بالتعاقد مع أفضل من يتقدم فإن ذلك يعني إسقاط الخيارات، ونفس خطاب الضمان الابتدائي ينبهنا إلى ارتكازية عدم الفسخ ويستنتج من ذلك أن الخيار موجود للمتابعين ولكن لا يحق له إعمال الخيار إلا أن يكون خطاب الضمان لصالح الآخر.
ولا يسمع ادعاء الغبن - باعتبار أن المشتركين هم من أهل الخبرة اللهم إلاّ إذا ثبت تحايل في البين.
وعلى أي حال؛ فأهم ما يستدل على صحة عقد المناقصة به هو العمومات الشرعية من قبيل قوله تعالى ﴿أوفوا بالعقود﴾ [١] و﴿إلاّ أن تكون تجارة عن تراضٍ﴾ [٢] بعد وضوح المصداقية العرفية لها، ويشبهها الدكتور المصري بعقد المسابقة إلاّ أن هناك بعض الشبهات والعقبات والاشكالات ذكرها الباحثان كل على طريقته الخاصة ونحن نذكرها جملة مع الردود المطروحة.
١ - أشكال الغرر:
ربما تصور البعض حصول غرر وجهالة في البين أما من جهة التأجيل المفترض أو من
١ - المائدة: ١.
(١٧١)
جهة عدم العلم بالمقدار الذي يقع عليه التعاقد في الخارج وقد حله الأستاذ المصري بأننا لو نظرنا إلى المتعاقدين لم نجد زيادة في الغرر وحله الشيخ الجواهري بأن الغرر الممنوع ليس هو الجهالة بل عدم معرفة حصول الشيء من عدمه. على أن التحقيق في الغرر الممنوع هو ما يؤدي إلى النزاع المستحكم ولا يوجد هنا.
٢ - أشكال بيع ما ليس عنده.
باعتبار أن المورد يلتزم بتوريد سلع في آجال معلومة وهو أمد غير وارد هنا بعد عدم اشتراط وجود مورد العقد حالاً.
ثم إن هذا أمر خارج عن طبيعة المناقصة يحسب له حسابه لوحده على أننا نعتقد أن هذا الحديث يركز على بيع العين الشخصية غير المملوكة ولا يشمل موردنا.
٣ - موضوع تغيير الأسعار بين تاريخ تقديم العرض إلى تاريخ الإرساء أو إلى تاريخ الانتهاء من تنفيذ التوريد أو المقاولة.
وهذا الأمر يتلافى أما بالدقة في معرفة الأسعار في المستقبل أو بالتعديل المجاز من قبل القانون بعد تغيره.
٤ - تاجيل البدلين في المناقصة مما يطرح شبهه الكالئ بالكالئ أو الدين بالدين وذلك فيما لو كانت المناقصة توريداً مثلاً وقدرها الدكتور المصري بعدم ثبوت الحديث، وأن الصور التي تدخل فيه ليست موضوع اتفاق وصورتنا هذه لا ربا فيها لأنها مبادلة سلعة بنقد ولا يسلم باشتغال ذمتين بلا فائدة.
وعلى أي حال فلاختلاف في تفسير الحديث يجعله مبهم الانطباق على المورد، على أنّه يرجح في النهاية أن المناقصة أصبحت حاجة عامة وهذا كلام أرى فيه إشكالاً ويكفي أن يكون هناك إجمال يمنع من الاستدلال فيجب القبول بها حتّى لو خالفت بعض القواعد
(١٧٢)
استحساناً.
٥ - موضوع النهي عن الدخول في سوم الأخ وهو لا يأتي هنا أيضاً إذ أنّه يركز هنا على موضوع العرض الأفضل وليس فيه بيع على بيع الأخ ولا ركون للمتبايعين حتّى يتصور دخول في السوم إذ الدلال مستمر في طلب الأفضل.
٦ - مشكلة شراء دفتر الشروط.
فالجهة صاحبة المناقصة تضع شروطاً ومواصفات للأصناف التي ترغب في تنفيذها أو توريدها وقد تحتاج إلى أمور تتكبد لها نفقات بالإضافة لنفقات الإعلان وهكذا فمن يتحمل هذه التكاليف؟
قد يقال: انه الجهة صاحبة المناقصة تتحملها فهي المستفيدة أما المناقصون وبالخصوص من لم ترس عليهم المناقصة فما هو الوجه في تحميلهم؟ وقد يحمل المناقصون باعتبار إمكان استفادتهم منها، وقد يباع إليهم باعتبار الكراس ذا قيمة ويرى الأستاذ المصري ضرورة بذله بالمجان ولكن لا مانع من أخذ تأمين نقدي ورده إلى المناقص الذي لم ترس عليه.
ولا يمانع الشيخ الجواهري في البيع وهو الأصح.
٧ - موضوع الضمان: وهناك نوعان من الضمان (التامين)
١ - ابتدائي يصل إلى حد ١% أو ٢ % من قيمة العرض ويقدم مع العرض لغرض التأكد من جدية اشتراك المتعهد في المناقصة والتأكد من التزامه. ومن حق الجهة المناقصة مصادرة هذا الضمان إذا سحب العرض قبل البت النهائي ويرد هذا إلى أصحاب العروض الأخرى أما صاحب العرض الفائز فيرد إليه ليقدم ضمانا نهائيا.
٢ - الضمان الانتهائي وهو ٥% مثلاً من قيمة العقد يقدم خلال مدة ويرد إلى صاحبه بعد التنفيذ.
(١٧٣)
والضمان قد يكون نقدياً أو بشكل شيك مصرفي أو بالاقتطاع من مبالغ مستحقة أو بشكل خطاب ضمان مصرفي أو بتعهد من شركة تأمين.
والاشكال هنا إنّما هو في أجرة خطاب الضمان وهي ممنوعة إلاّ أنّه أمر خارج عن هذه المعاملة. وقد أكد الدكتور المصري أنّه من غير الممكن الحصول على خطاب ضمان بلا أجر. ورغم أن المجمع قد رفض الأجر على الضمان إلاّ إنني أعتقد أنّه لا مانع منه وقد أثبتُّ في بحثي عند طرح هذا الموضوع وقد خالفني في هذا الشيخ الجواهري أيضاً ولازلت أعتقد - كالمرحوم الصدر - أن هذا الخطاب يعزز من قيمة التزامات المقاومة ويشكل أمراً محترماً يمكن فرض جعاله أو عموله عليه.
ولكن ما هو التكييف الشرعي لمصادرة خطاب الضمان عند التخلف؟
يرى الأستاذ المصري أنها تشبه مصادرة المعربون عند النكول وقد قرر المجمع جواز ذلك بقيد مدة محددةٍ.
أما الشيخ الجواهري فيرى أن البنك قد كفل وضمن شرط المشترط في حالة عدم قيام المشترط عليه بأداء الشرط وهو الالتزام بالمناقصة عند الرسو.
ولكن هذا الضمان ليس هو الضمان المصطلح والمختلف فيه بين بعض المذاهب. وليست هذه كفالة إحضار الطالب بل هو ضمان عرفي يحقق بموجبه الشرط المشترط على الطالب عند عدم قيامه بأدائه فهو مثل ضمان الأعيان المغصوبة التي لا تشغل الذمة بها مادامت العين موجودة والضمان هنا هو التعهد بأدائها ويترتب عليه اشتغال ذمة المتعهد بقيمتها عند تلفها.
وقد يقال أن الطالب للضمان الابتدائي من البنك هو المشترك في المناقصة وهو بعد لم يرتبط مع الجهة بعقد فلا يمكن الزامه بشرط ليضمنه البنك ويعود الالتزام وعداً ابتدائياً غير ملزم ويعود تعهد البنك أيضاً غير ملزم.
(١٧٤)
ولكن الجواب هو أن تعهد المقاول للجهة مشمول بعموم أوفوا بالعقود كما يمكن أن يكون عربوناً، ويمكن أيضاً أن تشترط الجهة الداعية للمناقصة في عقد بيع المعلومات أخذ مبلغ من المال ويكون الشرط ملزما هذا ما ذكره الشيخ الجواهري بشيء من التفصيل لكني أعتقد أن خطاب الضمان نفسه يمكن أن يتم عليه عقد، وأنه يقدم عند البدء في مقابل السماح للعارض بالحصول على هذه الفرصة في إطار عقد آخر يندرج ضمنا في عملية المعاوضة. ويبعد تفسيره بالعربون لأن العربون يشكل بالتالي جزء الثمن.
أما بالنسبة لخطاب الضمان الانتهائي فهو صحيح مشمول لعموم (المؤمنون عند شروطهم) ضمن عقد ملزم ولا مشكلة فيه إلاّ مشكلة أجرة الخطاب وما قلناه هناك نقوله هنا.
٨ - موضوع الشرط الجزائي عند التأخير
فما حكم خضوع المتعاقد مع الجهة لغرامة تأخير وهي قد تصل إلى ٤% من قيمة عقد التوريه و ١٠% من قيمة عقد الاشغال العامة؟
ولقد وافق المجمع على بعض صور الشرط الجزائي من قبيل: اتفاق المتداينين على حلول سائر الأقساط عند امتناع المدين عن وفاء أي قسط من الأقساط المستحقة عليه مالم يكن معسراً وكذلك مصادرة العربون.
وقد ورد عن ابن سيرين أنّه قال لرجل: أرحل ركابك فإن لم أرحل معك يوم كذا فلك مائة درهم فلم يخرج فقال: شريح: من شرط على نفسه طائعا غير مكره فهو عليه.
وطرح الأستاذ المصري السؤال التالي:
هل تشبه غرامات التأخير فوائد التأخير؟ وأجاب بأن فوائد التأخير تتعلق بتأخير وفاء القرض فهي من الربا أما غرامات التأخير فتتعلق بالبيوع والاجارات ولكن إذا
(١٧٥)
اعتبرنا المبيع المستحق ضرباً من الالتزام (الدين) فإنه تأتي هنا شبهة (تقضي أم تُربي) ولذلك فيجب التفصيل بين الصور وقد جاء بمثالين من الإجارة والبيع ليؤكد قيمة الزمن في الإسلام وإن الأجرة تتأثر بزمن العمل طبعاً على أن يكون العقد غير مردود ونقل عن المدونة قوله:
قلت: أرايت إن رفعت إلى خياط ثوبا يخيطه لي فقلت له: إن خطته اليوم فبدرهم وإن خطته غداً فبنصف درهم أتجوز هذه الإجارة في قول مالك أم لا؟ قال: لا تجوز هذه الإجارة عند مالك.
قلت: لم قال لأنه يخيطه على أجر لا يعرفه فهذا لا يعرف أجره، فإن خاطه فله أجرة مثله.
ولكن هذا جائز إذا انعقدت الإجارة على إحدى الاجرتين دون ترديد وهكذا يرى أن الشرط الجزائي لو كان لعدم التنفيذ يجوز ويأخذ حكم العربون وإن كان لأجل التأخير في التنفيذ لم يجز لأنه يأخذ حكم ربا النسيئة أما بالنسبة للتعزير المالي فيشير إلى موافقة بعض العلماء عليه خلافاً للجمهور ويقول هو بالتفصيل.
أما الشيخ الجواهري فيذكر أن للشرط الجزائي ثلاث صور يمثل لها من عقد الإجارة. فتارة ينطرح موضوع التنقيص من الأجرة مع تعيين المقدار وهنا يذكر أن الأكثر من علماء الإمامية على جوازه مستدلين بقاعدة المؤمنون عند شروطهم - وما رواه الحلبي قال: كنت قاعداً عند قاض من القضاة وعنده الإمام الباقر جالس فأتاه رجلان فقال أحدهما:
إني تكاريت إبل هذا الرجل ليحمل لي متاعاً إلى بعض المعادن واشترطت عليه أن يدخلني المعدن يوم كذا وكذا لأنها سوق أتخوف أن يفوتني فإن احتبست عن ذلك حططت
(١٧٦)
من الكرى لكل يوم احتبسه كذا وكذا وإنه حبسني عن ذلك الوقت كذا وكذا يوماً:
فقال القاضي: هذا شرط فاسد وفه كراه
فلما قام الرجل أقبل ألي أبو جعفر (يعني الباقر) فقال: شرط هذا جائز مالم يحط بجميع كراه.
وأخرى تأتي مسألة التنقيص من الأجرة دون تعيين فيبطل الشرط الجزائي للجهالة وينتقل الأمر إلى أجرة المثل.
أما سقوط الأجرة بأكملها فهو باطل أيضاً لمنافاته لمقتضى العقد ويرجع لأجرة المثل لما عمل ولقاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفساده.
فإذا لم نقتصر هنا على الإجارة صححنا هذا الشرط خصوصاً مع انطباق قاعدة (المسلمون عند شروطهم) عليه.
٩ - ما الموقف عند الظروف الطارئة؟
ويتم الرجوع هنا إلى القضاء وقد أمر النبي - صلى الله عليه وآله - بوضع الجوائح.
١٠ - هل الجهة الداعية للمناقصة ملزمة بإرسائها على أنقص عطاء؟
يرى المباحثان أن تعريف العملية يعني الإلزام فإذا ما تحول إلى عرف عام شكل تعهداً ولا يبعد الإلزام إلاّ إذا اشترط المشتري أو الجهة عدم التزامه بذلك. هذا وهنا تفصيلات أخرى لا نرى ضرورة التعرض إليها